Dienstag, 8. Januar 2013

Keine Bestimmung des Testamentsvollstreckers durch den Urkundsnotar

Der Notar, der ein Testament oder einen Erbvertrag beurkundet, darf nicht in der Urkunde ermächtigt werden, die Person des Testamentsvollstreckers zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 10.10.2012 - IV ZB 14/12).

Nach § 2198 Absatz 1 Satz 1 BGB kann der Erblasser die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Im Fall des BGH hatte der Erblasser den Notar dafür auserkoren, der auch sein Testament beurkundet hat. Und deshalb wurde dies so in die Testamentsurkunde aufgenommen.

Der Notar hatte dabei § 7 Nr. 1 BeurkG übersehen. Danach kann ein Notar keine Willenserklärungen beurkunden, die ihm einen rechtlichen Vorteil verschaffen. Was ein rechtlicher Vorteil ist, führte der BGH in seinem Beschluss aus: Ein rechtlicher Vorteil ist "jede Verbesserung der Rechtsposition durch die Einräumung vorher nicht bestehender Rechte oder die verminderung bestehender Verpflichtungen" (Rn. 7). Nach dieser Definition ist das Recht zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers ein rechtlicher Vorteil. Ein Notar ist ohne die Regelung im Testament nicht zur Bestimmung der Person eines Testamentsvollstreckers befugt. Die Befugnis des Notars war daher im Fall des BGH unwirksam.

Die Auswahl des Testamentsvollstreckers durch den Notar hat auch einen faden Beigeschmack. Der Notar hat in der Regel einen erheblichen Einfluss auf seine Mandanten. Es sollte nicht der Eindruck entstehen, dass ein Notar diesen Einfluss ausnutzt, um später seine Freunde oder Verwandten mit Testamentsvollstreckungen zu versorgen. Letztlich geht es hierbei um die Vergütung des Testamentsvollstreckers und damit ums Geld.

Der Beschluss des BGH betrifft nur den Fall, dass der Notar in seiner eigenen Urkunde zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers ermächtigt wird. Möglich ist weiterhin, dass der Erblasser dem Notar dieses Recht in einem handschriftlichen Zusatztestament erteilt. Wenn dieses dann noch vom Notar vorgeschrieben und vom Mandanten nur abgeschrieben wird, zeigt sich, dass der Schutzzweck des Verbots in § 7 Nr. 1 BeurkG leicht unterlaufen werden kann.