Sonntag, 31. August 2014

Beurkundender Notar als Testamentsvollstrecker?

Darf der Notar, der ein Testament beurkundet, Testamentsvollstrecker sein? Eigentlich nicht. Das steht in § 7 Nr. 1 BeurkG. Danach darf der Notar keine Willenserklärung beurkunden, die darauf gerichtet ist, ihm einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Die Stellung als Testamentsvollstrecker ist ein solcher rechtlicher Vorteil. Und in der Regel lohnt sich die Vergütung auch wirtschaftlich.

Notare umgehen diese Vorschrift regelmäßig dadurch, dass das Testament nicht regelt, wer Testamentsvollstrecker sein soll. Das wird dann in einem weiteren handschriftlichen Testament geregelt, das der Notar angeblich nicht kennt. Diese Umgehung hat das OLG Bremen in seinem Beschluss vom 15.07.2014 - 5 W 13/14 - für nichtig gehalten.

Das OLG Bremen begründete dies mit den Besonderheiten des Einzelfalls. Es fragte nicht danach, ob die übliche Umgehung möglicherweise insgesamt unzulässig sein könnte. Leider ist die Begründung des OLG Bremen dann auch noch angreifbar, weil es das privatschriftliche Testament als Teil des notariellen Testaments ansieht. Die Begründung dafür ist dürftig. Das privatschriftliche Testament wahrte anscheinend gerade nicht die Form, die für ein öffentliches Testament erforderlich ist. Unter dieser Annahme wäre es daher bereits formnichtig gewesen. Es erfüllte aber die Form eines handschriftlichen Testaments.

Aus meiner Sicht wäre eher daran zu denken, § 7 Nr. 1 BeurkG analog anzuwenden, weil hier eine Umgehung einer Gestaltung vorliegt, die der Gesetzgeber verboten hat. Gerade von Notaren kann erwartet werden, dass sie keine Umgehungsgestaltungen vorschlagen, die letztlich den Sinn haben, dem Notar weitere Einkünfte zu sichern.