Rezension: Roman Tschersich: Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von General- und Vorsorgevollmachten

Ich wurde auf eine Dissertation mit dem Titel "Die Definition des vermögensrechtlichen Missbrauchs von General- und Vorsorgevollmachten" aufmerksam. Sie stammt von Roman Tschersich und wurde im Jahr 2015 von der Juristenfakultät Leipzig angenommen. Mit knapp 60 € hat die Dissertation einen stolzen Preis. Aber immerhin betraf sie genau mein Fachgebiet: den Vollmachtsmissbrauch. Leider wurde ich von diesem Werk zu tiefst enttäuscht.

Die Dissertation beginnt mit einem besonderen Dank an die Professoren Dr. Adrian Schmidt-Recla und Dr. Bernd-Rüdiger Kern. Letzterer war übrigens bei meiner Verteidigung anwesend (Transmortale und postmortale Vollmachten als Gestaltungsmittel). Da wundert es mich schon, dass Tschersich meine Dissertation offensichtlich nicht gelesen hat. Wofür musste ich eigentlich die vielen Exemplare an die Juristenfakultät abliefern? Nun gut. Unabhängig davon überzeugt das Werk nicht.

Der Autor geht davon aus, dass jede Vorsorgevollmacht die stillschweigende(!) Bedingung enthalte, dass sie erst mit dem Vorsorgefall wirksam wird, wenn sich nicht aus der Vollmachtsurkunde ausdrücklich das Gegenteil ergibt (S. 24 ff.). Nun ist es aber so, dass bedingte Vorsorgevollmachten in der Praxis wertlos sind, weil die Bedingung nicht sinnvoll nachzuweisen ist. Niemand liest sich dicke Gutachten zur Geschäfts(un)fähigkeit durch, geschweige denn sind die dortigen Schlussfolgerungen sicher. Deshalb arbeitet man in der Praxis mit unbedingten Vollmachten. Wenn dann einfach eine Bedingung unterstellt wird, ist das schon ein starkes Stück. In der Folge geht Tschersich davon aus, dass jeder Gebrauch einer Vorsorgevollmacht vor Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers einen Missbrauch der Vollmacht darstelle, wenn es keine ausdrücklichen oder stillschweigenden Absprachen gebe (S. 83). Der Bevollmächtigte hafte daher als vollmachtloser Vertreter (S. 85). Das geht zu weit. Zunächst muss einmal das Geschäft betrachtet werden, das abgeschlossen wurde. Und dann spielt auch die Situation eine Rolle, weil der Übergang zur Geschäftsunfähigkeit in der Praxis häufig schleichend ist und mit erheblichen Beweisproblemen belastet ist. Bei der Generalvollmacht will Tschersich die (konstruierte) Bedingung nicht in der Vollmacht sehen. Der Wortlaut der Überschrift ändert alles!? Dort konstruiert Tschersich die Bedingung dann in das Innenverhältnis hinein, damit das Ergebnis ähnlich ausfällt (S. 87). Bei einem Auf und Ab des Krankheitsverlaufs werde die Vollmacht immer wirksam und unwirksam, es sei denn die Phasen folgen kurz nacheinander. Bei der Generalvollmacht gelte das selbe für die Regelung im Innenverhältnis (S. 88). Diesen - Verzeihung - Quatsch erspart man sich, wenn man keine Bedingungen in die Vollmachten konstruiert, die in ihnen nicht enthalten sind.

Was passiert, wenn der Vollmachtgeber stirbt. Tschersich geht davon aus, dass die Erben nicht in Verträge des Erblassers eintreten (S. 38 und 105). Die Befugnis des Bevollmächtigten zum Abschluss von Verpflichtungsgesetzen erlösche mit dem Tod des Vollmachtgebers. Das ergebe sich aus der Unzulässigkeit von Verträgen zu Lasten Dritter (S. 116). Woher er das nimmt, weiß ich nicht. Dann müssten die Erben ja auch nicht sämtliche Verträge des Erblassers (z.B. Telefon, etc.) kündigen, wenn der Erblasser stirbt. Abweichend von der Ausgangsthese sollen aber beim Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag doch die Erben in den Vertrag eintreten. Der Gesetzgeber habe dies als Sonderfall geregelt. Warum eigentlich? Zutreffend ist, dass die Erben in sämtliche Verträge eintreten, wenn diese nicht höchstpersönlich sind (wie beim Arbeitsvertrag auf Arbeitnehmerseite). Ein Erbe kann die Erbschaft annehmen oder ausschlagen. Wenn er die Erbschaft annimmt, dann sind die damit verbundenen Verpflichtungen auch keine Verträge zu Lasten Dritter. Eine ganz andere Frage ist, ob der Erbe jeweils seine Haftung auf den Nachlass beschränken darf. Dazu lesen Sie einfach mal in meiner oben erwähnten Dissertation nach.

Wenn ein Bevollmächtigter ein Grundstück verkauft, genügt dafür in der Praxis eine von einem Notar oder von der Betreuungsbehörde beglaubigte Vollmacht. Tschersich schreibt hingegen, es sei gefestigte Rechtsprechung, dass die Vollmacht beurkundet werden müsse (S. 49).

Lustig wird es bei der Vergütung des Vorsorgebevollmächtigten. Tschersich meint, dass der Bevollmächtige sich selbst eine angemessene Entlohnung nehmen dürfe, wenn es dazu keine Regelung gibt. Erforderlich sei nur die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (S. 59 und 77 ff.). Das ist mutig. Man geht in diesen Fällen davon aus, dass der Vollmacht ein Auftrag zugrunde liegt. Dieser ist unentgeltlich (§ 662 BGB). Der Bevollmächtigte kann seine Tätigkeit beenden, wenn es ihm zu viel wird. Am Vermögen des Vollmachtgebers darf er sich nicht vergreifen.

Einen interessanten Ansatz verfolgt Tschersich bei der Frage der Evidenz beim Insichgeschäft. Es kann sein, dass ein Vorsorgebevollmächtigter nach der Vollmacht bestimmte Geschäfte als Vertreter des Vollmachtgebers mit sich selbst abschließen darf. Es kann weiterhin sein, dass ihm diese Geschäfte aber im Innenverhältnis verboten sind. Wenn ein Vorsorgebevollmächtigter nun ein solches Geschäft abschließt, dann sind die Folgen bisher ungeklärt. Tschersich geht davon aus, dass das Geschäft unwirksam ist, weil ein Fall der Evidenz vorliege (S. 66). Rechtsprechung gibt es dazu nicht. Ich habe diesen Ansatz (allerdings über Kollusion) auch in einem Telefonat mit einer Kollegin vertreten, die einen entsprechenden Fall bei Gericht anhängig hat. Ich hätte mir hier zu der Behauptung, dass es so ist, noch weitere Argumente gewünscht.

Tschersich hält eine "Schutzübertragung" von Vermögen des Vollmachtgebers auf den Bevollmächtigten für möglich. Damit solle verhindert werden, dass der Vollmachtgeber über das Vermögen verfügt und sich selbst schadet (S. 100). Tschersich übersieht dabei, dass der Vollmachtgeber dann einen Herausgabeanspruch gegen den Bevollmächtigten aus § 667 BGB hat, über den er verfügen kann. Die Konstruktion funktioniert daher nicht.

Fazit: Die knapp 60 € und die Zeit für das Lesen dieses Buchs hätte ich anders anlegen sollen. Der Frust hierüber ließ mich nun noch diesen Beitrag verfassen. Gerade im Bereich des Vollmachtsmissbrauchs ist eine weitere wissenschaftliche Befassung dringend nötig. Das besprochene Buch leistet dazu keinen Beitrag.

Weiterführender Hinweis: Hier finden Sie allgemeine Erläuterungen zum Thema Vollmachtsmissbrauch und hier ist eine Anleitung zum praktischen Vorgehen.